Від редакції. Публікація, що пропонується зараз читачеві нашого журналу, є продовження розмови, тему та ідею якої підказали події сучасності та ступінь готовності (а точніше – неготовності), з якою правова сфера суспільства та держави зустріла такі події. Фактично це – продовження розмови, яку ми започаткували, як актуальну, на сторінках «Вісника Грушевського» за ініціативою доктора юридичних наук, професора Саінчина Олександра Сергійовича. В даному випадку йдеться про правопорушення, вчинені на окупованих територіях. І, відповідно, про міжнародно-правову та кримінально-правову характеристику, кримінальне провадження та досудове розслідування. Матеріал – погляд на цю проблематику з точки зору юридичної науки.
Знайомтеся з автором публікації –Гринько Дмитро Юрійович, аспірант кафедри правоохоронної та антикорупційної діяльності Інституту права ім. Князя Володимира Великого Міжрегіональної Академії управління персоналом, співробітник служби безпеки України.
ПРАВОВА ПАРАДИГМА КАТУВАННЯ ТА НЕЗАКОННОГО ПОЗБАВЛЕННЯ ВОЛІ АБО ВИКРАДЕННЯ ЛЮДИНИ, ЯКІ ВЧИНЯЛИСЯ НА ОКУПОВАНИХ ТЕРИТОРІЯХ УКРАЇНИ У НАЦІОНАЛЬНОМУ ТА МІЖНАРОДНОМУ ПРАВІ
Обґрунтування правової позиції держави України щодо існування міжнародного збройного конфлікту, викликаного військовою агресією РФ проти України, полягає в тому, що 19 лютого 2014 року представники РФ, які проходили військову службу у збройних силах, органах поліції, органах державної безпеки, розвідувальних органах РФ на території України, зайняли об’єкти нафтогазовидобування континентального шельфу України, перелік яких визначено постановою Кабінету Міністрів України від 23 серпня 2022 року № 945 «Про затвердження переліку об’єктів нафтогазовидобування в межах континентального шельфу України, які є окупованими Російською Федерацією».
Далі, з 20 лютого 2014 року, всупереч вимогам п.п. 1, 2 Меморандуму про гарантії безпеки у зв`язку з приєднанням України до Договору про нерозповсюдження ядерної зброї від 5 грудня 1994 року, принципам Заключного акту Наради з безпеки і співробітництва в Європі і вимогам ч. 4 ст. 2 Статуту ООН і декларацій Генеральної Асамблеї ООН від 9 грудня 1981 року № 36/103, від 16 грудня 1970 року № 2734(XXV), від 21 грудня 1965 року № 2131 (XX), Резолюції Генеральної Асамблеї ООН від 14 грудня 1974 року № 3314 (XXIX), ст.ст. 1, 2 Конституції України, на територію України, а саме на територію півострова Крим розпочато вторгнення збройних сил РФ, приховане твердженням керівників РФ про переміщення військових підрозділів у межах звичайної ротації сил Чорноморського флоту, які у взаємодії з військовослужбовцями Чорноморського флоту РФ та іншими підрозділами зс РФ здійснили блокування й захоплення адміністративних будівель і ключових об’єктів військової та цивільної інфраструктури України, забезпечили військову окупацію території Автономної Республіки Крим і м. Севастополя. 18 березня 2014 року РФ оголосила про офіційне включення Криму до її території. З того часу РФ продовжує здійснювати ефективний контроль над цією територією.
Звернітьувагу на ключові слова:правопорушення, які вчинені на окупованих територіях, міжнародно-правова та кримінально-правова характеристика, кримінальне провадження, досудове розслідування. Протягом березня та на початку квітня 2014 року, паралельно до подій у Криму, під безпосереднім керівництвом та контролем представників влади та зс РФ представники іррегулярних незаконних збройних формувань, озброєних банд та груп найманців, створених, підпорядкованих, керованих та фінансованих РФ, взяли під контроль будівлі, в яких були розташовані органи місцевої влади та місцеві органи виконавчої влади України, військові об’єкти України, в окремих районах Донецької та Луганської областей України. 7 квітня 2014 року в м. Донецьку створено терористичну організацію «Донецька народна республіка» («ДНР»), а 27 квітня 2014 року в м. Луганську — терористичну організацію «Луганська народна республіка» («ЛНР»), у складі яких утворені незаконні збройні формування, що функціонують і на цей час.
Організовані збройні групи «ДНР», «ЛНР» з моменту утворення перебували під відповідальним командуванням, яке, своєю чергою, контролювалося і координувалося РФ. Вказані групи з квітня 2014 року систематично брали участь у військових діях проти Сил оборони України. Громадяни РФ, які були представниками збройних сил, органів поліції, органів державної, розвідувальних органів РФ, брали активну участь в організації та діяльністю незаконних збройних формувань «ДНР», «ЛНР».
Певні аспекти військових правопорушень на окупованих територіях України в контексті міжнародного права розглядались в працях вітчизняних і зарубіжних учених у галузі кримінології, кримінального права, криміналістики: В.І. Андрейцева, М.І. Веревичевої, О.В. Виноградової, С.Б. Гавриша, В.О. Глушкова, А.П. Гетьмана, С.А. Голуб, В.К. Грищука, О.М. Джужі, О.О. Дудорова, С.О. Книженко, А.Г. Князева, М.Й. Коржанського, В.В. Костицького, З.Г. Корчевої, В.А. Ландіної, Б.М. Леонтьєва, Н.О. Лопашенко, В.К. Матвійчука, М.І. Мельника, І.І. Митрофанова, В.О. Навроцького, О.В. Одерій, В.Д. Пакутіна, Є.А. Плотнікова, Г.С. Поліщука, В.М. Присяжного, Б.Г. Розовського, Н.Л. Романова, О.В. Сасова, Т.Л. Сергєєва, О.В. Скворцової, В.В. Сташиса, В.Я. Тація, В.П. Тихого, М.І. Хавронюка, С.В. Хилюк, Д.Б. Чуракова, О.І .Чучаєва, Ю.С. Шемшученка, В.А. Широкова, А.М. Шульги.
Але, на сьогодні не сформовано єдиної думки щодо визначення концепції міжнародно-правових та кримінально-правових дій при кваліфікації кримінальних правопорушень, що не сприяє однозначному розумінню цих термінів науковцями і практиками. На початку квітня 2014 року на території Донецької області створено не передбачене законами України збройне формування, яке мало організовану структуру військового типу, а саме єдиноначальність, підпорядкованість, чітку ієрархічність та дисципліну, було озброєне вогнепальною зброєю, вибухівкою, тяжким військовим озброєнням та військовою технікою. У зазначеному формуванні було визначено механізм вступу до нього, порядок проходження служби, у кожному структурному підрозділі ставились завдання щоденної діяльності, яка полягала в здійсненні методами військових операцій силової підтримки незаконно створених структур «ДНР», придушення організованого опору населення на окупованій території, депортації населення Донецької області, встановлення режиму воєнного стану, протистояння правоохоронним органам державної виконавчої влади України, знищення їх живої сили та матеріальних засобів, а також скоєння інших тяжких та особливо тяжких кримінальних правопорушень. Підрозділи вказаного формування 12 квітня 2014 року захопили м. Слов’янськ, м. Краматорськ та низку менших населених пунктів Донецької області .
Надалі ці підрозділи дислокувались у різних населених пунктах і місцевостях Донецької області та мали загальну координацію керівництва. З початком антитерористичної операції 14 квітня 2014 року ці НЗФ вступали в збройні сутички із Службою безпеки України та Збройними Силами України за контроль над частинами території України.
Зоною проведення антитерористичної операції було охоплено Донецьку і Луганську області (з 14 квітня 2014 року), а також Ізюмський район та м. Ізюм Харківської області (з 14 квітня до 7 вересня 2014 року та з 2 грудня 2015 року). Внаслідок військових дій у період з травня по серпень 2015 року Уряду України вдалося повернути під свій контроль деякі території Донецької та Луганської областей, але з того часу певні частини цих регіонів залишилися не підконтрольними Уряду України.
Для забезпечення цієї діяльності НЗФ навесні 2014 року РФ здійснила концентрацію військової техніки та розгортання відповідної військової інфраструктури та логістичних вузлів РФ біля кордону з Україною. У травні — червні 2014 року підтримувані РФ НЗФ разом зі зс РФ захопили контроль над частиною державного кордону України з РФ й утримують його до цього часу.
З 2014 року РФ здійснювала поставку важкої зброї та іншого військового обладнання до НЗФ «ДНР» та «ЛНР», а також фінансування НЗФ «ДНР», «ЛНР». На території РФ були створені навчальні табори для представників НЗФ «ДНР» та «ЛНР». РФ надавала місця позбавлення волі, зокрема СІЗО, лікувальні заклади для досягнення цілей НЗФ «ДНР», «ЛНР». На території РФ відбувався набір та вербування осіб для участі у збройному конфлікті на боці «ДНР», «ЛНР». Із серпня 2014 року представники зс РФ та окремі підрозділи зс РФ брали безпосередню участь у військових діях на території України, а територія РФ використовувалася для здійснення безпосередніх нападів на територію України. Частиною 2 ст. 1 Закону України від 15 квітня 2014 року № 1207-VII «Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України» встановлено, що окремі території України, що входять до складу Донецької та Луганської областей, є окупованими РФ (у тому числі окупаційною адміністрацією РФ) з 7 квітня 2014 року.
З 30 квітня 2018 по 24 лютого 2022 року відповідно до Закону України «Про особливості державної політики із забезпечення державного суверенітету України на тимчасово окупованих територіях у Донецькій та Луганській областях» Об’єднаним оперативним штабом Збройних Сил України проводилася Операція Об’єднаних сил, спрямована на військову протидію діяльності збройних формувань РФ та проросійських незаконних збройних формувань на сході України. 24 лютого 2022 року президент РФ оголосив про початок «спеціальної військової операції». Після цього близько четвертої години ранку зс РФ та інші збройні формування РФ здійснили ракетно-артилерійські удари, бомбардування авіацією всієї території України, а також розпочали широкомасштабне військове вторгнення на територію України, увійшовши з боку РФ, Білорусі та тимчасово окупованої території АР Крим, у якому беруть активну участь також представники іррегулярних незаконних збройних формувань, озброєних банд та груп найманців «ДНР» та «ЛНР», створених, підпорядкованих, керованих та фінансованих РФ. З того моменту Україна здійснює збройну відсіч уздовж усієї лінії фронту.
Закони та звичаї війни (МГП) застосовуються з моменту виникнення збройного конфлікту або часткової чи цілковитої окупації держави, навіть якщо ця окупація не натрапляє на жодний збройний спротив (ст.ст. 2(1), 2(2), 3(1), спільні для Женевських конвенцій про захист жертв війни від 12 серпня 1949 року, які ратифіковані Україною із застереженнями Указом ПВР УРСР від 3 липня 1954 року та з подальшим зняттям застережень Законом України від 8 лютого 2006 року № 3413-IV.
Відповідно до юридичної позиції Конституційного Суду України щодо принципу дружнього ставлення до міжнародного права мають враховуватися приписи чинних міжнародних договорів, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України, та практика тлумачення і застосування цих договорів міжнародними органами, юрисдикцію яких визнала Україна (абз. 3 пп. 2.3 п. 2 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України від 1 червня 2016 року № 2-рп/2016 у справі № 1-1/2016)). Зокрема, на підставі ст. 12(3) Римського статуту Міжнародного кримінального суду (МКС) заявами від 9 квітня 2014 року, 8 вересня 2015 року Україна визнала юрисдикцію цього міжнародного юрисдикційного органу; як держава-член ООН, зважаючи на резолюції 808(1993) від 22 лютого 1993 року та 827(1993) від 25 травня 1993 року, ухвалені Радою Безпеки ООН, Україна визнала юрисдикцію Міжнародного трибуналу для судового переслідування осіб, відповідальних за серйозні порушення міжнародного гуманітарного права, вчинені на території Югославії (МТКЮ) [3, с.12].
Згідно з рішенням Апеляційної палати МТКЮ у справі щодо Душко Тадича від 2 жовтня 1995 року збройний конфлікт існує щоразу, коли є застосування збройної сили між державами (міжнародний збройний конфлікт) або тривале збройне насильство між державними органами влади та організованими збройними групами або між такими групами всередині держави (збройний конфлікт неміжнародного характеру). До моменту досягнення загального миру після припинення військових дій або у разі збройного конфлікту неміжнародного характеру — до досягнення мирного врегулювання міжнародне гуманітарне право продовжує застосовуватися на всій території воюючих держав або, у разі внутрішніх конфліктів, на всій території, яка перебуває під контролем сторони, незалежно від того, чи відбуваються там фактичні бойові дії.
Незважаючи на те, що в МГП немає загального визначення міжнародного збройного конфлікту, МКС, посилаючись на спільну ст. 2 Женевських конвенцій 1949 року та відповідну судову практику МКТЮ вважає збройний конфлікт міжнародним за своїм характером, якщо він відбувається між двома і більше державами; це поширюється на часткову або повну окупацію території іншої держави незалежно від того, чи натрапляє ця окупація на збройний спротив чи ні.
Збройний конфлікт, що відбувається на території держави, «може стати міжнародним — або, залежно від обставин, мати міжнародний характер поряд із внутрішнім збройним конфліктом — якщо інша держава втручається в цей конфлікт через свої війська (пряме втручання) або деякі учасники внутрішнього збройного конфлікту діють від імені іншої держави (непряме втручання)».
Щоб визначити, чи підпадає ситуація під ситуацію загального контролю, МКС дотримується тесту «загального контролю», який був розроблений МТКЮ, відповідно до якого конфлікт є міжнародним, коли іноземна держава «відіграє роль в організації, координації або плануванні військових дій військової групи, на додаток до фінансування, навчання та оснащення або забезпечення оперативної підтримки цієї групи». Це дозволило МКС зробити висновок, що «міжнародний збройний конфлікт існує у випадку збройних дій між державами через їхні відповідні збройні сили або через інших учасників, які діють від імені держави».
Відповідно до ст. 42 Положення про закони і звичаї війни на суходолі, яке є додатком до IV Конвенції про закони і звичаї війни на суходолі від 18 жовтня 1907 року, що набрала чинності для України 24 серпня 1991 року, територія визнається окупованою, якщо вона фактично перебуває під владою армії супротивника, окупація поширюється лише на ту територію, де така влада встановлена і здатна виконувати свої функції.
До моменту досягнення загального миру після припинення воєнних дій або, у разі збройного конфлікту неміжнародного характеру до досягнення мирного врегулювання міжнародне гуманітарне право продовжує застосовуватися на всій території воюючих держав, або, у разі внутрішніх конфліктів, на всій території, яка перебуває під контролем сторони, незалежно від того, чи відбуваються там фактичні бойові дії.
Викладене дозволяє зробити висновок, що з моменту установлення РФ із застосуванням збройних формувань контролю над об’єктами нафтогазовидобування України 19 лютого 2014 року та над територією АР Крим і м. Севастополя, включаючи військові об’єкти та органи державної влади, видачі РФ розпоряджень населенню, що проживає на території АР Крим та м. Севастополя, і подальшої заміни державної влади на вказаній території, розміщення РФ військових сил на зазначеній території з метою забезпечення влади РФ з 20 лютого 2014 року розпочався міжнародний збройний конфлікт між Україною та РФ і наразі територія Криму перебуває у стані військової окупації РФ. Частиною 2 ст. 1 Закону України від 15 квітня 2014 року № 1207-VII «Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України» встановлено, що датою початку тимчасової окупації РФ окремих територій України є 19 лютого 2014 року; Автономна Республіка Крим та місто Севастополь є тимчасово окупованими РФ з 20 лютого 2014 року. Факт окупації РФ частини території України — Автономної Республіки Крим та міста Севастополя встановлено і засуджено Генеральною Асамблеєю ООН, зокрема резолюціями 71/205 від 19 грудня 2016 року, 72/190 від 19 грудня 2017 року, 73/263 від 22 грудня 2018 року, 74/168 від 18 грудня 2019 року, 75/192 від 16 грудня 2020 року про ситуацію з правами людини в Автономній Республіці Крим і місті Севастополі, Україна, а також резолюціями 73/194 від 17 грудня 2018 року, 74/17 від 9 грудня 2020 року про проблему мілітаризації Автономної Республіки Крим і міста Севастополя, Україна, а також районів Чорного та Азовського морів. Також Європейським судом з прав людини встановлено, що з 27 лютого 2014 року РФ здійснювала ефективний контроль над Кримом (п. 335 рішення Великої Палати ЄСПЛ у справі «Україна проти Російської Федерації» від 16 грудня 2022 року, заяви №№ 20958/14, 38334/18) [5, с.8].
Факт широкомасштабних збройних зіткнень України з РФ через військове вторгнення РФ на територію України з 24 лютого 2022 року як з території РФ, так і з території Республіки Білорусь визнається РФ як «спеціальна військова операція». Факт вказаного вторгнення встановлено також рішеннями міжнародних організацій (резолюцією Генеральної асамблеї ООН ES-11/1 від 2 березня 2022 року «Про агресію проти України», п.п. 1, 3 Висновку 300(2022) Парламентської асамблеї Ради Європи «Наслідки агресії Російської Федерації проти України», п.п. 17, 18 Наказу Міжнародного Суду ООН від 16 березня 2022 року за клопотанням про вжиття тимчасових заходів у справі «Звинувачення в геноциді відповідно до Конвенції про запобігання правопорушення геноциду та покарання за нього» (Україна проти РФ) та інші)».
Для того, щоб діяння кваліфікувалося за ст. 438 КК України, має бути встановлено, що воно було вчинено у зв’язку з відповідним збройним конфліктом. Вимога щодо цього зв’язку служить для того, щоб розмежувати застосування ст. 438 КК України від інших статей Особливої частини для кримінально-правової кваліфікації зазначеного діяння. Тому потрібно довести контекст діяння (існування збройного конфлікту та його вид), усвідомлення виконавцем існування збройного конфлікту та те, що діяння було «пов’язане зі збройним конфліктом». «Зв’язок із міжнародним збройним конфліктом був необхідним для кримінального переслідування за воєнні правопорушення» (п. 210 рішення ВП ЄСПЛ у справі «Кононов проти Латвії» від 17 травня 2010 року, заява № 36376/04).
Так, переслідування особи за вчинення правопорушень, передбачених ст. 438 КК України ґрунтується, швидше, на міжнародному, ніж на внутрішньому праві, і має розглядатись переважно з цієї точки зору (див., наприклад, mutadis mutandis про тлумачення ст. 68-3 Кримінального кодексу Латвії в п. 196 рішення ВП ЄСПЛ у справі «Кононов проти Латвії» від 17 травня 2010 року, заява № 36376/04) [6-8, с.23].
Відповідно до ст. 2(1)(2), спільної для всіх чотирьох Женевських конвенцій: «Ця Конвенція застосовується до всіх випадків оголошеної війни чи будь-якого іншого збройного конфлікту, що може виникнути між двома чи більше Високими Договірними Сторонами, навіть якщо одна з них не визнає стану війни. Конвенція також застосовується до всіх випадків часткової або цілковитої окупації Високої Договірної Сторони, навіть якщо ця окупація не натрапляє на жодний збройний спротив». Таким чином, кваліфікація стану як міжнародного збройного конфлікту об’єктивно залежить від факту будь-якого збройного зіткнення між силами двох та більше держав або від факту часткової або цілковитої окупації однією державою території іншої незалежно від збройного спротиву.
Висновки. Збройний конфлікт існує щоразу, коли держави вдаються до застосування збройної сили між собою або має місце тривале збройне насильство між державними органами влади та організованими збройними групами, або між такими групами всередині держави. Міжнародне гуманітарне право застосовується з моменту початку таких збройних конфліктів і діє після припинення військових дій до досягнення загального миру; або, у разі внутрішніх конфліктів, досягається мирне врегулювання.
До цього моменту міжнародне гуманітарне право продовжує застосовуватися на всій території воюючих держав або, у разі внутрішніх конфліктів, на всій території, яка перебуває під контролем сторони, незалежно від того, чи відбуваються там фактичні бойові дії (п. 70 Рішення Апеляційної палати МКТЮ від 2 жовтня 1995 року щодо клопотання захисту про проміжну апеляцію щодо юрисдикції у справі «Прокурор проти Тадіча»).
Конвенція повинна застосовуватися з самого початку будь-якого конфлікту або окупації, зазначених у ст. 2. На території сторін конфлікту застосування Конвенції припиняється після загального припинення бойових дій. На окупованій території застосування цієї Конвенції припиняється через рік після загального припинення бойових дій, але окупаційна держава настільки, наскільки вона виконує функції уряду на цій території, буде пов’язана на строк окупації положеннями таких статей цієї Конвенції: 1 — 12, 27, 29 — 34, 47, 49, 51 — 53, 59, 61 — 77 та 143. Особи, що перебувають під захистом, звільнення, репатріація або влаштування яких відбудуться після цих строків, будуть протягом зазначеного часу перебувати під захистом цієї Конвенції (ст. 6 ЖК(IV)).
Законом України від 15 квітня 2014 року № 1207-VII «Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України» визначено моменти початку окупації різних частин території України. Разом з тим обставини окремих фаз міжнародного збройного конфлікту, викликаного агресією РФ проти України, можуть бути встановлені за допомогою відповідних доказів.
Автор, за проханням редакції і за традицією, що в нас склалася, рекомендує зацікавленим читачам відомий мінімум літератури цього ідейно-тематичного кола:
- Конвенція про запобігання злочину геноциду та покарання за нього: Нью-Йорк, 9 грудня 1948 г. URL: https://zakon. rada.gov.ua/laws/show/995_155
- Герасименко М.М. Особливості розслідування геноциду. Часопис Київського університету права. 2020/2. 399 с.
- Важна К.А. Проблеми реалізації відповідальності держави за геноцид в сучасному міжнародному праві : матеріали міжнар. наук.-практ. конф. «Україна і світ: теоретичні та практичні аспекти діяльності у сфері міжнародних відносин» (Київ, 19-20 квітня 2017 р.). – Ч. 1. – К. : КНУКіМ, 2017. – С. 365-376.
- Кримінальний кодекс України: Верховна Рада України. : веб-сайт. URL: http://zakon.rada.gov.ua/cgi-bin/laws/main.cgi?nreg=2341-14 (дата звернення 30.10.2022).
- Про звернення Верховної Ради України до Організації Об’єднаних Націй, Європейського Парламенту, Парламентської Асамблеї Ради Європи, Парламентської Асамблеї ОБСЄ, Парламентської Асамблеї НАТО, світових лідерів та всіх членів міжнародного співтовариства щодо вшанування жертв геноциду кримськотатарського народу та засудження порушень Російською Федерацією прав і свобод кримськотатарського народу: постанова Верховної Ради України. Відомості Верховної Ради України (ВВР). 2016. № 22. Ст. 471. URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/1348-19
- Європейський суд з прав людини. Справа “Каверзін проти України”. (Заява N 23893/03). Рішення. Страсбург, 15 травня 2012 року URL: https://ips.ligazakon.net/document/view/Soo00420?utm_source=jurliga.ligazakon.net&utm_medium=news&utm_content=jl03
- Постанова Верховної Ради України від 27 січня 2015 року № 129-VIII “Про Звернення Верховної Ради України до Організації Об’єднаних Націй, Європейського Парламенту, Парламентської Асамблеї Ради Європи, Парламентської Асамблеї НАТО, Парламентської Асамблеї ОБСЄ, Парламентської Асамблеї ГУАМ, національних парламентів держав світу про визнання Російської Федерації державою-агресором» https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/129-19#Text
- Закон України “Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України” від 15 квітня 2014 року № 1207-VII. https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/1207-18#Text